JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 MÁLAGA P.A. Nº 303/02

SENTENCIA Nº 395/03

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En la Ciudad de Málaga, a 9 de septiembre de 2.003.

El Iltmo. Sr. Don Juan Pedro Jiménez Jiménez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Nueve de esta Capital, ha visto en juicio oral y público la presente causa seguida en este Juzgado como Procedimiento Abreviado n° 303/02, por un delito de lesiones por imprudencia profesional, contra J. M. I. , con D.N.I. n° ******-L, nacido en S. el ****, hijo de ***l y de ***, vecino de Málaga, con domicilio en ***; y J. M. D., con D.N.I. n° ***, nacido el ***, hijo de ***s y de *** natural y vecino de Málaga, con domicilio en calle ***; ambos con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representados, el primero por el Procurador D. José Mª López Oleaga y defendido por el Letrado D. José Enrique Peña Martín; y el segundo, representado por el Procurador Dª. Concepción Labanda Ruiz y defendido por el Letrado D. José Manuel Conejo Ruiz; como Acusación Particular Clara M. B., representada por el Procurador Da. Rosa Ma. Pérez Romero, defendida por el Letrado D. Ricardo Fernández Palacio; como Responsable Civil Directo la Cia. Winterthur Seguros Generales, S.A., representada por el Procurador D. Angel Ansorena Huidobro y defendida por el Letrado D. José Enrique Peña Martín; y como Responsables Civiles Subsidiarios C. D., representada por el Procurador D: José Luis Torres Beltran y defendido por la Letrada Dª. María Angeles Alonso Echevarría; y la Cía. de Seguros Allianz, representada por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros, y defendida por el Letrado D. Andrés López Jiménez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Instrucción N° 5 de Málaga como Diligencias Previas N° 152/99, en las que, tras formular el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Acusación Particular escrito de calificación provisional y decretarse la apertura del juicio oral, se remitieron a este Juzgado para su enjuiciamiento, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado al principio de esta resolución.

SEGUNDO.- Que en sesiones de 20/06/03 y 11/07/03 tuvo lugar la vista de la causa en la que, tras practicarse las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, el Ministerio Fiscal calificó los hechos objeto de enjuiciamiento, como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia profesional, previsto y penado en el artículo 152.1° y 3° del Código Penal, considerando responsables criminalmente del mismo en concepto de autores a los dos referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por un periodo de un año, y pago de costas por mitad. En cuanto a la responsabilidad civil, indemnizarán a C. M. B., solidariamente con la Cía. de Seguros Winterthur, como Responsable Civil Directo, en la suma de 500.000 Ptas. por las lesiones y 5.000.000 de Ptas., por las secuelas, siendo Responsable Civil Subsidiaria B. S., que lo hará solidariamente con su Cía. de Seguros Allianz.

TERCERO.- El Letrado de la Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones imprudentes del art. 152. 1 , 2° y 3 del C.P., en relación con el art. 149 del mismo texto legal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de la profesión por un periodo de 4 años, accesorias, y pago de costas por mitad, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, indemnizarán solidariamente a C. M. B., siendo responsable civil directa la Cía de Seguros Winterthur, y responsables civiles subsidiarios la mercantil B. S., S.A., solidariamente con la Cía. de Seguros Allianz Ras Seguros y Reaseguros, S.A. I y todo ello con aplicación del interés previsto en el art. 20 de la L.C.S, en las siguientes cantidades: 3.99,56 Euros por el importe abonado a C. D. por la operación; 1.600 Euros por los 16 días de estancia hospitalaria; 55.230 Euros por los 789 días de incapacidad no hospitalaria; 360.000 Euros por lesiones y secuelas estéticas, psíquicas, traumatologicas, reumatológicas y daños morales; y 19.636,04 Euros por gastos médicos, farmacéuticos y de desplazamientos. Propuso prueba documental que fue admitida.

CUARTO.- Los Letrados de la defensa, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de cada uno de sus respectivos patrocinados.

QUINTO.- En la tramitación del procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales, excepto dictar sentencia en el plazo legal, por el número de asuntos que penden en este Juzgado de preferente atención, en razón de la fecha de celebración de juicio.

HECHOS PROBADOS

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, resulta probado y así declara que, de acuerdo con lo que habían pactado en contrato de 9 de junio de 1.998, entre B. S. y C. M. B., por la cantidad convenida, esta fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Dr. Pascual de Málaga, el 16 de junio de 1.998, por los acusados J. M. I. y J.. M.., ambos cirujanos plásticos, mayores de edad y sin antecedentes penales de "mastopexia bilateral" y fue dada de alta de hospitalización al día siguiente.

En el postoperatorio inmediato (dos primeras semanas), surgieron complicaciones por formación de seroma y hematoma que drena espontáneamente, recibiendo asistencia de los acusados en consulta y domiciliaria, prescribiéndole Augmentine-500 y Nolotil. El 30 de junio de 1.998, los acusados le realizan una cura tipo Fiedrich y puntos de aproximación en sutura vertical de la mama derecha, apreciándosele también epidermiolisis de la cicatriz vertical de la mama izquierda que se cura con tratamiento tópico. Ese mismo día, por la tarde, en quirófano del Hospital Dr. Pascual le realizan limpieza quirúrgica de ambas cicatrices verticales mamarias hasta tejido sano, con sutura por planos de ambas. El 14 de julio de 1.998 al presentar dehiscencia de sutura de tres centímetros, aproximadamente, de diámetro en cicatriz vertical de mama derecha, inician tratamiento de cura tópica con glucosa (azúcar común) para prevención de infección y formación de tejido de granulación con el objetivo de sutura inmediata. Se mantenía la prescripción de Augmentine-500, además de reposo, higiene diaria y azúcar en la herida.

En los días posteriores se continúan las curas por los acusados, siendo la última el día 18 de julio de 1.998, pues estando citada C. M. para el día 20 no acudió.

El día 23 de julio de 1.998, sin que conste que C. M. siguiera puntualmente las pautas marcadas por los acusados, acudió al Area de Urgencias del Hospital Carlos Haya, y tras ser examinada por el cirujano plástico de guardia, apreciándosele dehiscencia postquirúrgica de ambas mamas con signos de celulitis y necrosis grasa en mama derecha, se le practicó exéresis de tejidos desvitalizados, siendo tratada posteriormente con curas locales diarias, permaneciendo ingresada hasta el 7 de agosto de 1.998, sin que conste fiablemente que, estas actuaciones medicas fueran consecuencia de una inadecuada practica, o error y desatención en el tratamiento postoperatorio seguido por los acusados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La jurisprudencia elaborada sobre la conceptuación de la imprudencia en el nuevo Código Penal (así ss. 81/1999, 1606/1999 y 308/2001 ), viene insistiendo en que la imprudencia profesional solo supone" un plus de antijuricidad consecutivo a la infracción de la "Lex artis", y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional, añadiendo la STS de 23 de octubre de 2001 que la imprudencia profesional "no debe sugerir una diferencia cualitativa sino solo cuantitativa con respecto a la imprudencia que podemos llamar común, pues lo que la misma representa es un mayor contenido del injusto y un más intenso reproche social en tanto la capacitación oficial para determinadas actividades, sitúa al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurídicos y proyecta consiguientemente sobre ellos, normas sociales de cuidado particularmente exigentes", normas de cuidado que "obligan a los profesionales facultativamente autorizados para el desempeño de esta función, a actuar con tanta pericia, atención y diligencia como demanda el peligro que en cada ocasión puede crear la intervención realizada".

Por otro lado, tiene declarado el TS (S. 29-2-96, entre otras) que: "La exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, ya ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serio mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales".

La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; este "imprudencia profesional", caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto.

"Existe ya, afirma la de 5-7-89, un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1) Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2) Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3) Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.

SEGUNDO.- En concreto, como elementos del delito imprudente, señala esa misma doctrina los siguientes: la inobservancia de los deberes objetivos de cuidado por parte del facultativo, que impone la actividad concreta que realice; la causación de un resultado lesivo (muerte o lesiones); relación de casualidad entre la conducta del agente y el resultado dañoso y, por último, la imputación objetiva del resultado.

En el presente caso, y como resultado de la actividad probatoria desarrollada en el acto del plenario, del que es fiel reflejo el relato fáctico anterior, ha de afirmarse que los hechos enjuiciados no pueden reputarse legalmente constitutivos del delito de imprudencia profesional del que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular acusan a J. M.l. y J. M. de las .

Las Acusaciones inicialmente basaban su nivel más elevado y riguroso de inobservancia de la praxis medica, en una premisa concreta: la utilización de azúcar común para prevenir o atacar la infección, y cierto es, no lo va a ocultar, que a este Juzgador también le causó extrañeza. Pero todas las dudas al respecto quedaron disipadas, tras oír a todos los médicos que depusieron en el acto del juicio oral, y estimando que no es necesario transcribir lo que uno a uno fueron diciendo, pues se puede ver en el acta de juicio, la conclusión a la que se ha podido llegar es, que el empleo de azúcar común en heridas, donde han fracasado otros tratamientos, es beneficioso, por muy antiguo que sea, porque esteriliza, atrae elementos acuosos y favorece la función macrofágica y la vascularización. Opinión no compartida por el Sr. Medico Forense y el Dr. Gómez Martínez, manteniendo el primero, que su utilización recuerda a procedimientos más propios de la Edad Media o de curanderos.

Abandonado por las Acusaciones el empleo de azúcar en la herida como una mala practica médica, residencian el hecho nuclear de su imputación en que los acusados no supieron dar una solución concreta a las complicaciones postoperatorias, cuyo resultado era previsible, refiriéndose a la aparición de la dehiscencia. Es decir, no se cuestiona la corrección de la intervención quirúrgica, sino sus complicaciones. Ahora bien, no indican las acusaciones que omitieron los acusados que profesionalmente se consideraba correcto para hacer frente a las complicaciones surgidas después de la intervención quirúrgica. Se sabe lo que hicieron, le prescribieron antibiótico (augmentine-500), nolotil, reposo, higiene diaria, y lo más relevante es que desde que surgieron los problemas la estuvieron viendo y curando periódicamente y le suturaron o pusieron puntos de aproximación, que era lo único médicamente indicado, para una posterior sutura definitiva.

Una complicación en si misma considerada, no es más que, según el DRAE, una dificultad o enredo procedente de la concurrencia y encuentro de cosas diversas. Una dehiscencia, y en eso estuvieron de acuerdo todos los cirujanos que comparecieron al acto del juicio, es una complicación que puede surgir en cualquier operación, no es previsible. Añadiendo el Dr. Rus Cruz que, se produce en ocasiones por tensión en la sutura, pero también por edemas internos aún habiéndose actuado correctamente. Pero esa abertura que supone la dehiscencia, consistente en la rotura de la incisión suturada en la operación, precisaba de la más exquisita observancia por parte de la paciente del tratamiento prescrito por los acusados, resultando evidente que C. M. no lo siguió, pues conforme declaró en dicho acto, una vez que perdió la confianza en los acusados, el 19/07/98 fue a una Clínica de Marbella y le recetó una enfermera (no dijo lo que le recetó) y el día 22 del mismo mes, fue a otra clínica y una doctora le curó con "linitur", y eso lo estuvo haciendo hasta que fue a Carlos Haya. No caigamos en engaño, Clara M. no buscaba la solución a su problema en el Hospital Carlos Haya, pues recorrió varios centros médicos hasta recalar allí, y reconoció igualmente que no observo el reposo prescrito, incluso fue a la playa, absolutamente contraindicado. Tales circunstancias, unidas a que ya había sido anteriormente intervenida quirúrgicamente de mamas, no pueden descartarse en el momento de poder evaluar el tiempo que podría haber invertido en la cicatrización de las suturas de la operación realizada por los acusados, y ello obliga a recordar algo que ya se ha dicho anteriormente aunque con distintas palabras, que la dificultad más grave con la que tropieza el operador jurídico en esta materia radica en la naturaleza eminentemente dinámica y valorativa que presenta el ejercicio de la medicina, o lo que es 10 mismo, que en medicina dos y dos no siempre son cuatro, de manera que ante igual enfermedad e igual tratamiento, puede producirse una evolución totalmente distinta en pacientes diversos, e incluso en el mismo paciente en ocasiones diversas. Los cirujanos plásticos del referido Hospital, doctores Rus y Garnica Cerezo vinieron a avalar lo dicho, señalando "que el caso de Clara no es excepcional, todos los días les llegan casos parecidos y peores. Que una herida abierta se contamina rápidamente, 9 días sin tratarla provoca infección y bañarse en la playa es una imprudencia". El Dr. Garnica dijo que "el diagnostico de Clara era una complicación postoperatoria, y no una mala praxis. Es imposible determinar si fue una mala praxis, en cualquier caso no por el azúcar".

En definitiva, de todo lo actuado no se ha podido apreciar en la intervención profesional de los acusados, ese punto crítico que a criterio de las acusaciones fue traspasado, ni cuál ha sido el "quantum" de inexcusabilidad que da lugar al reproche penal. Decía la ya citada S.T.S. de 29-2-96 que "..., hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la lex artis conduzcan a resultados lesivos para las personas". y siguiendo esas directrices, formulando un juicio retrospectivo de lo que representaría la actuación de un facultativo medio (en su respectivo ámbito) con similares conocimientos y actitudes no sería exigible a los acusados una conducta distinta de la que siguieron, acorde a las pautas habituales fijadas en los protocolos de actuación, y en esto estuvieron de acuerdo todos los peritos intervinientes en el acto del juicio, con las excepciones ya dichas. La denunciante no estuvo desatendida en el postoperatorio, los acusados le curaron en consulta, e incluso en su propio domicilio, por tanto, ese sentimiento de dejación y descuido en la atención, que las acusaciones entienden como falta de adopción de cautelas imprescindibles en el curso del estado de la denunciante, no dejan de ser más que puramente subjetivas, y, en su consecuencia, no parece que sea la presente Jurisdicción la idónea para exigir responsabilidades de esa índole, de ser así se estaría criminalizando sistemáticamente toda equivocación o yerro, provenga de donde provenga, lo cual esta vedado por el principio de intervención mínima del derecho penal.

TERCERO.- El dictado de un fallo absolutorio que de lo anterior se infiere, determinará se declaren de oficio las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que no ha existido temeridad ni mala fe por parte de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

FALLO

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a JOSE MIGUEL I. C. y JESUS M. DE LAS P. del delito de lesiones por imprudencia profesional del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales. Asimismo, se absuelve a la Cía. de Seguros Winterthur, a B. S. ya la Cía. de Seguros Allianz de los pedimentos indemnizatorios que se realizaban contra ellos como responsables civiles.

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándole que la misma no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de diez días.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que fue la Sentencia que precede, por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando constituido en audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.-

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